IP Law

Рекомендованная ссылка: Чибсов Д.М. «Международно-правовая охрана проприетарного цифрового контента (ПЦК): проблемы и перспективы» / Электронный ресурс: http://iplaw.in.ua/?page_id=88 / Электронный ресурс: http://iplaw.in.ua/?page_id=81

Под «проприетарным цифровым контентом» (далее – «ПЦК») мы понимаем лицензионное программное обеспечение, аудио-видео, текстовые материалы, а также другие электронно-информационные материалы, охраняемые преимущественно нормами права ВТО и в частности ТРИПС. Под соглашением АСТА подразумевается «Торговое соглашение по противодействию пиратству» (от анг. Anti-Counterfeiting Trade Agreement). Соглашение АСТА разрабатывается с 2006 г. США и Японией. В январе 2012 г. оно было подписано большинством стран Евросоюза. И хотя окончательного утверждения Европарламентом оно не получило, Соглашение демонстрирует направление развития международно-правовой охраны прав ИС, его постепенное ужесточение и переход от национального регулирования к международному.

По некоторым данным, общий объём мировой торговли лицензиями составляет более 100 млрд. долл. в год, в то время как ещё 50 лет назад эта цифра колебалась в пределах 600 млн. дол.[1] В связи с этим, нам представляется, что такие темпы развития международно-правового регулирования ПЦК и биотехнологий могут спровоцировать появление «Международного права лицензий». Впрочем, при таком развитии событий, баланс прав и интересов изобретателей и потребителей интеллектуальных продуктов не пропорционален. Бремя доказывания своих прав на свободную информацию, бесплатное образование и медицину все более ложится на потребителя. А ТРИПС, пускай даже с учетом принципов «Доховской декларации» от 2001 г., «противоречит правам человека – праву населения пользоваться плодами научного прогресса… праву на доступные лекарственные препараты»[2].

Как сказал профессор права Колумбийского университета, известный индийский исследователь Ягдиш Бхагвати,[3] охрана прав интеллектуальной собственности для развивающихся государств мира является «обычным налогом на сферу образования, препятствует передаче им передовых технологий». Далее Ягдиш пишет, что «благодаря сильному коммерческому лобби, мы сделали ВТО неким международным органом по сбору роялти». [4]  И действительно, если посмотреть на ситуацию с точки зрения развивающихся государств, да и вообще в логическом ракурсе проследить его развитие, учесть цели, принципы, заложенные в преамбуле к документам ВТО и ВОИС, то выйдет, что права ИС должны быть максимально лимитированы, но не наоборот.

Так, в Преамбуле к соглашению ТРИПС указывается, что охрана и контроль за соблюдением прав ИС «должны содействовать техническому прогрессу, передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей [технологических знаний – Д.М. Чибисов], таким образом, чтобы способствовать социальному и экономическому благосостоянию, а также балансу прав и обязанностей». Исходя из этого, базовым принципом ТРИПС является сохранение баланса прав и обязанностей, т.е. возможность использовать результаты интеллектуальной деятельности даже тогда, когда на это не дает свое согласие их собственник. Впрочем, такое использование не должно приводить к необоснованному материальному ущербу последнего, а скорее являться необходимым нарушением одних прав в целях соблюдения других.

      Изложенные в Преамбуле принципы абсолютно логичны и справедливы. В какой-то мере они подтверждают тезис о том, что права интеллектуальной собственности не могут принадлежать кому-то одному – это общее достояние человечества. И хотя право интеллектуальной собственности основывается на предположении, что автор (изобретатель, создатель, исполнитель) «создает что-то из ничего»,[5] а потому и права на результат интеллектуальной работы принадлежат именно ему, текст Преамбулы сомнительно трактует такое предположение. Ведь автор не создает «нечто» из ничего: человек всегда использует чужие идеи или материальные достижения, чтобы создать свое собственное их «отражение». Например, чтобы создать собственную композицию, композитор комбинирует музыкальные аккорды (которые он слышал раньше) и использует ноты (которые придумал не он).[6] Юристы превращают и адаптируют старые аргументы для того, чтобы использовать их в новых, изменившихся условиях.[7] Следовательно, логичным является предположение, что никто никогда не мог сделать ничего из ничего.[8] Более того, получается, что отдельные разработки и изобретения позволяют и провоцируют появление других, которые в той или иной степени основаны на них.[9]

Примером тому может служить открытие пятнадцатилетнего американского школьника по имени Джек Андрак. Он изобрел тест, помогающий диагностировать рак в 168 раз быстрее, чем любой другой известный тест. Изобретатель утверждает, что без поисковой системы «Google» и специализированных медицинских статей, которые он читал в сети Интернет, он не смог бы выполнить эту задачу. Возникает риторический вопрос: а сколько таких изобретений можно было бы получить, если бы граждане развивающихся стран (бедные страны мира) бесплатно получили свободный доступ к проприетарному цифровому контенту? Как сказал когда-то Дж. Б. Шоу «Если у тебя есть яблоко и у меня есть яблоко и мы обменяемся ими, то у тебя и у меня все равно будет по яблоку. Однако если у тебя есть идея и у меня есть идея и мы обменяемся идеями, то уже каждый из нас будет иметь по две идеи».[10]

     Со вступлением Украины в ВТО в 2008 г. (а России в 2012 г.), государство обязалось ввести на своей территории обязательные стандарты охраны прав ИС, закрепленные в соглашении ТРИПС.  Впрочем, нам представляется, что Украина нарушает свои обязательства, что уже в ближайшие годы послужит причиной начала ряда разбирательств на уровне ВТО. И хотя имплементационный период по ТРИПС не был установлен вообще, отсутствие заявлений к Украине можно объяснить лишь обычной «льготной практикой», предоставляемой новым членам организации. Однако, сомнения в том, что в ближайшие годы более развитые партнеры по ВТО предпримут ряд процессуальных действий против Украины, отсутствуют. Возможно, что сам факт возбуждения почти одной тысячи уголовных дел в Украине в 2011 г., связанных с нарушением прав интеллектуальной собственности, является предвестником наступающих изменений.  

Соглашение ТРИПС обязывает членов ВТО обеспечить уголовные процедуры и штрафы (по крайней мере в случаях намеренной фальсификации товарного знака или нарушение авторских прав в коммерческих масштабах). Впервые устанавливаются единые стандарты национальной системы охраны прав ИС. По мнению проф. В.М. Шумилова, ТРИПС представляет собой «первый и единственный многосторонний договор», регулирующий все важнейшие аспекты ИС и придает этому сектору правовой режим «минимальной международной защиты».[11] Соглашение устанавливает «многосторонние рамки», правила и принципы борьбы с контрафактной продукцией. [12]

     Впрочем, основная идея ТРИПС состоит в том, что права ИС должны стать предметом правомерной охраны, однако такая охрана не должна мешать международной торговле.[13] Иначе говоря, главной целью ТРИПС является обеспечение того, чтобы национальные меры по охране права ИС не стали барьерами для международной торговли, но «гармонично и сбалансировано» объединили интерес правообладателя с интересом коммерсанта и потребителя в современных условиях. [14]

  И если современная система международной охраны прав ИС подвергается обоснованной критике,[15] то в свете принятия соглашения АСТА, которая призвана противодействовать даже незначительным нарушениями прав ИС – существующая система будет окончательно дискредитирована, а дисбаланс прав и обязанностей участников правоотношений станет критическим.

Несмотря на то, что стандарты охраны прав ИС закреплены в ТРИПС и являются «конституционной» основой современной системы торговли в рамках ВТО, однако механизма интерактивного реагирования и блокировки пиратского контента в цифровой среде (Интернет и другие сети) оно не содержит. Именно это и заставило развитые страны разработать и принять соглашение АСТА. Оно призвано устранить эту проблему, обязывая государств-подписантов изымать и уничтожать не только контрафактные товары, перевозимые в промышленных масштабах и коммерческих целях через их таможенную территорию, но и проприетарный цифровой контент, хранящийся в сети Интернет или перевозимый частными лицами через границу в своих ноутбуках, цифровых фотоаппаратах и других подобных устройствах.

   Однако, исходя из такой логики иностранных законодателей, свобода доступа к пиратской продукции и свободный ток информации посредством сети Интернет не является основополагающим правом человека, а лишь занимает второстепенное по отношению к авторским правам место. Более того, исходя из санкций указанных документов, покупка пиратской продукции приравнивается к грабежу, краже и разбойному нападению. Однако это представляется несправедливым, а также вступает в противоречие с мнением украинских и иностранных правоведов, в частности украинского Омбудсмена Н. Карпачевой и проф. права Оттавского университета М. Геиста – признанного специалиста в области электронной коммерции и основного докладчика перед Европарламентом относительно соглашения АСТА. Последний последовательно выступает за сбалансированную охрану прав ИС и прекращение правового «радикализма». В свою очередь Нина Карпачева заявляет, что «отнюдь не ставя под сомнение необходимость защиты авторского права, хочу отметить, что в условиях распространенной бедности, такой ресурс [EX.UA – Д.М. Чибисов] для сотен тысяч граждан остается едва ли не единственной формой доступа к культурным ценностям человечества».[16]

Сравнивая эволюцию взглядов на правовое регулирование информационной сферы и сферы высокотехнологичной продукции, невозможно не заметить, что под эгидой ВТО был найден определенный баланс между интересами производителей и потребителей товаров с интеллектуальной составляющей. Данный компромисс был закреплен в Преамбуле к соглашению ТРИПС, в ряде его статей, а также в Декларации государств-членов ВТО от 2001 г. Соглашение ТРИПС определяет, что государство-член ВТО должно сделать доступными для владельцев прав ИС судебные процедуры указанные в ТРИПС. Судебные органы имеют право потребовать от стороны прекратить нарушение прав ИС inter alia, прекратить поставку товаров, ввозимых с нарушениями.

Исходя из этого, базовый принцип ТРИПС – сохранение баланса прав и обязанностей, то есть возможность использовать результаты интеллектуальной деятельности даже тогда, когда на это не дает свое согласие владелец. Хотя, такое использование не должно приводить к необоснованному материальному ущербу последнего, а скорее быть необходимым нарушением одних прав с целью соблюдения других.

      Учитывая изложенное, предлагается считать, что принцип верховенства права человека на здоровье (реализуемое путем его доступа к лекарственным препаратам, что было подтверждено в Декларации стран-членов ВТО от 2001 г.), должен служить примером того, как нужно трактовать право человека на образование, которое в современных условиях реализуется посредством доступа к ПЦК.  Таким образом, с момента пересмотра приоритетности права на здоровье, перед правом на материальное вознаграждение, прошло одиннадцать лет, однако уже другое противостояние прав появилось на международной арене: право на охраняемый (проприетарный) цифровой контент против права на образование, работу и даже общение благодаря использованию пиратских копий ПЦК. Представляется сомнительным возможность современного человека получить образование, не пользуясь компьютером и Интернетом. И если стоимость отдельных компьютеров составляет порядка 2000 гр. (8000 руб.), то стоимость операционных систем «Windows» зачастую превышает сотни долларов, что делает невозможным практическую реализацию идей Преамбулы ТРИПС, а также Преамбулы АСТА.

В случае принятия, АСТА обязывает государства возложить ответственность (а значит и контролирующую функцию) за переданные и / или получаемые их гражданами нелицензионные цифровые продукты, на Интернет провайдеров. Последние фактически станут «полицейскими» крупных транснациональных корпораций, таких как «Майкрософт» или «Адоб» (ст. 27 п. 1, п. 4). Вспомним, что именно по заявлениям этих компаний было открыто уголовное дело против EX.UA. И хотя такие государства как Украина и Россия не принимали участие в разработке текста соглашения АСТА, однако будут подталкиваться развитыми государствами подписать его, или же иные, аналогичные по смыслу соглашения.[17]

    В институциональном плане, соглашение АСТА имеет черты ориентированной на практику международной правоохранительной организации. Так, в ст. 36 закрепляется необходимость создания межправительственной организации – Комитета АСТА. Наряду с ВТО, ВОИС и ООН, Комитет будет реализовывать международно-правовую охрану прав ИС. Однако, учитывая нормы соглашения, целесообразно отметить, что Комитет АСТА будет иметь более эффективные рычаги практического влияния. Комитет АСТА не только будет заниматься имплементацией принципов борьбы с контрафактной продукцией, но и будет иметь право интерпретировать нормы соглашения, а также создавать рекомендации по его имплементации. Например, секция 3 АСТА устанавливает пограничные средства борьбы с контрафактом, указывая, что на границе таможенные органы государств могут действовать соответственно их «инициативе» или же по заявлению владельца прав ИС.

      В соглашении АСТА указывается, что таможенные органы государств «должны» проверять товары, пересекающие их таможенную территорию, даже в незначительном количестве по заключенным договорам купли-продажи (в коммерческих целях) и «могут» проверять товары, перевозимые в незначительном количестве частными лицами. Следует обратить внимание, что особенностью АСТА является именно эта норма, указывающая, что таможенные органы имеют право проверять электронную технику, которая является частной собственностью частного лица, пересекающего таможенную границу (ст. 14). В ст. 23 предусмотрено, что государство должно обеспечить «как минимум» уголовную ответственность за «умышленную подделку торговых марок или противоправное копирование произведений или иное пиратство, совершенное в коммерческих масштабах». Вместе с тем, документ не раскрывает значение словосочетания «коммерческий масштаб», что обоснованно вызывает вопросы: в одном государстве это может быть 10 000 книг или дисков, а в США будет достаточно и десяти таких товаров. Предполагается, что именно Комитет АСТА будет заниматься толкованием таких норм. Хотя этот вопрос остался вне четкого регулирования.

     Логично предположить, что владелец патента заинтересован в наибольшем ограничении прав третьих лиц относительно своего изобретения или секрета производства, формулы. Именно поэтому лицензионное соглашение, в большинстве случаев, предусматривает положение о том, что производимый на основе лицензии продукт не должен распространяться в «такой-то» способ или в «таком-то» географическом регионе. [18] Но даже при таких суровых ограничениях, накладываемых на лицензиата, лицензионные соглашения носят возмездный характер, что предполагает возможность несправедливой спекуляции и монополизации изобретения.[19]

Права интеллектуальной собственности очень важны для защиты нововведений не только в биотехнологии или ПЦК, но и других научных разработках. В тоже время, современные средства охраны интеллектуального труда, реализованные в правовой форме патента могут серьезно ограничивать распространение инновационных продуктов, препятствуя наименее развитым государствам – а, следовательно, и наиболее бедным индивидам потреблять, казалось бы, обычные для западного общества блага. Так, мы предполагаем, что права ИС не только препятствуют научно-исследовательским работам, однако и свободному току информации, тормозя дальнейшие разработки и международную кооперацию государств по наиболее критичным вопросам.

Таким образом, современное МПИС имеет тенденцию к расширению объектов международно-правовой охраны, перенося национальное регулирование данных вопросов на международную арену. В первую очередь это касается международно-правовой охраны ПЦК и биотехнологий. Человек не только не вправе самостоятельно распоряжаться информацией о своем генетическом коде (так как последний уже запатентован и имеет свое цифровое «отражение»), но и не имеет права свободно использовать проприетарный цифрой контент. Исключений не предусмотрено. На наш взгляд эта ситуация в корне неправильная.

В тоже время, ООН и даже ВТО лишь частично могут влиять на происходящее, так как развитые государства находят возможности для обхода существующих преференций, предоставляемых наиболее бедным государствам мира. Учитывая это, предлагается считать, что владение пиратским ПЦК гражданами развивающихся государств не должно приравниваться к тяжким насильственным преступлениям, но должно быть признано важнейшим средством осуществления гражданского контроля над государством, неотъемлемым правом человека на информацию, основным средством ее распространения, необходимым «инструментом» каждого современного человека.

Во вступительной части статьи не случайно упоминались биотехнологии. Дело в том, что режим охраны ПЦК очень близок к режиму охраны биотехнологий, что делает эти две сферы особо интересными для научного исследования. Также, необходимо обратить внимание на побочные действия «жестких» международных документов, а именно: цензуру в сфере политической и научной информации (в первую очередь, то, что касается сферы образования и биотехнологий). В то же время, с сожалением приходится констатировать невозможность введения запрета на распространение порно и эротического контента в сети Интернет, так как последний является лишь «товаром», право рекламировать который незыблемо для западного общества.