10101010101Международно-правовая охрана компьютерных программ регулируется ст. 10 Соглашения ТРИПС, где указывается, что компьютерные программы охраняются подобно литературным произведениям. При этом, ст. 27 ТРИПС указывает, что патенты выдаются для всех изобретений вне зависимости от того, это «процессы» или «продукты». Обращает на себя внимание отсутствие как в ст. 10, так и в ст. 27 ТРИПС какого-либо упоминания компьютерных программ, как возможных патентопригодных изобретений. Вероятно, что квалификация правового режима охраны «компьютерной программы» как «литературных произведений», указанная в ст.10 ТРИПС, была принята странами-переговорщиками на уругвайском раунде торговых переговоров[1] научно-технического уровня, достигнутого в данной сфере. Полагаем, что дело в том, что компьютерная программа может состоять только из текстовых и символьных решений, а поэтому такую последовательность можно охранять аналогично литературному произведению.[2]

Таким образом, если в начале 1990-х годов компьютерные программы в основной массе не были выражены графическим интерфейсом[3] и не имели видео-аудио отображения, имеющего явные признаки самостоятельного объекта охраны, то сегодня заложенный в ТРИПС правовой режим охраны «компьютерной программы» не эффективен по двум причинам.

Во-первых, существующая охрана по «тексту/коду» позволяет обходить формальные запреты на недобросовестную конкуренцию и фактически узаконивает промышленный шпионаж путем декомпиляции (обратной разработки) компьютерной программы.

Во-вторых, предусмотренный режим не распространяется на «графические», «функциональные» или «аудио-видео» элементы программы, которые компьютерная программа имеет, в отличие от литературных произведений. То есть, установив охрану только над исходным кодом программы, невозможно защитить имитацию[4] вышеприведенных ее функциональных элементов. Напротив, сегодня под «компьютерной программой» понимают и «драйвер», и «аудиовизуальное отображение»[5], и «операционную систему»[6], и даже остаточный материал[7] (например, отрывок кода или скрипта), но согласно ТРИПС охране подлежит только текст, код, символ.

Примечательно, что, несмотря на общее для Украины, России, Казахстана и США членство в ВТО, определение «компьютерной программы» и установленных режимов её охраны отличаются. Так, если в Украине, [8] США и Казахстане[9] речь идет о наборе «инструкций», «цифр», «кодов», «символов», то в законодательстве России и Таджикистана также упоминаются «порождаемые ею аудиовизуальные отображения».[10] В тоже время для России и Казахстана процедура регистрации компьютерной программы в специальной базе программ для ЭВМ является идентичной, однако в Украине такое право отсутствует. Так, в Украине нет специального реестра программ для ЭВМ, поэтому программы могут быть «зарегистрированы» сугубо как «литературные произведения».

Для России, Украины, Таджикистана и Казахстана общим является расширительное толкование «компьютерной программы» как «операционной системы», что свидетельствует о том, что эти государства стремятся создать правовую базу для охраны компьютерных программ в широком смысле, но в силу определенных обстоятельств,[11] такая охрана не имеет формы патента, а потому малоэффективна. Напротив, в США, «компьютерная программа»[12] трактуется абстрактно, без ссылок на «операционные системы» и «аудиовизуальные отображения», что не влияет на установление или запрет её патентования, которое разрешено в США при соблюдении ряда условий[13].

При сравнении режимов охраны «компьютерных программ» в Украине, России, Казахстане и США, можно наблюдать гораздо больший диссонанс. Так, например, несмотря на то, что режим охраны компьютерных программ как «литературных произведений» закреплен в законодательстве России, Украины, Таджикистана и США,[14] в Казахстане такое положение отсутствует,[15] но и там компьютерные программы не патентуются, а только регистрируются. Для США же охрана компьютерных программ как литературных произведений очевидно является второстепенной в сравнении с патентной охраной.

Вместе с этим, очевидно, что для каждого объекта интеллектуальной собственности средство охраны индивидуально. При этом, если для литературного произведения можно говорить про охрану «текста» произведения, то ввиду вышеперечисленных особенностей компьютерной программы и другого «проприетарного цифрового контента», во многих случаях целесообразна патентная охрана, построенная по специальным критериям, позволяющим не только определить её патентопригодность, но и защитить от недобросовестного использования и имитации благодаря ряду критериев (например «полноты описания» (enablement requirement).[16] Причем, разработку таких критериев в США начали с 1970-х годов, т.е. через 20 лет после регистрации первого патента на драйвер.[17]

Впервые правовая доктрина США столкнулась с проблемой патентования компьютерных программ в 1972 г. (тогда словосочетание компьютерная программа не использовалось) в деле Gottschalk v. Benson 409 U.S. 63 (1972). Тогда судья Дуглас Дж. признал программу непригодной к патентованию по причине того, что бинарный код,[18] который был формой выражения программы, по мнению Судьи, не был «процессом» в понимании Патентного акта США, а был «математической калькуляцией», «чистой математикой» (pure mathematics) и алгоритмом, а потому не подлежит патентованию. Правовой основой для отказа патентования был параграф 101 Раздела 35 (Патенты) Кодекса США (35 U.S.C.),[19] который указывал, что «каждый, кто изобретет или откроет новый и полезный процесс, механизм, изделие или сочетание веществ … может получить патент …». Этим решением был установлен судебный прецедент запрета патентования компьютерных программ, который просуществовал в США до 1982 г., когда в решении по делу Diamond v. Diehr 450 U.S. 175 (1981) были закреплены критерии, позволяющие патентовать программное обеспечение. В этом деле суд установил критерии, когда патентование компьютерной программы возможно, а именно если будет доказана «конкретность, полезность и практическая ориентированность» её алгоритма или математической формулы. Такое решение суда США имело целью не только позволить патентовать программы для персональных компьютеров, но и не нарушать существующего прецедента на запрет патентования только математического алгоритма как такового. Наверное, это было сделано с учетом темпов развития компьютерных технологий и особого значения патента для компаний, которые проводят исследования.[20] Тем не менее, на сегодняшний день вопрос патентования компьютерных программ в США является решенным, и не вызывает существенных споров.

Аналогично, в ЕС вопрос о правовой охране компьютерных программ  посредством патентования разрешен в пользу разработчиков, хотя и существуют определенные опасения по этому поводу.[21]

Международно-правовое регулирование патентования в ЕС (помимо ТРИПС) регулируется Европейской патентной конвенцией («ЕПК»)[22]. Так положения ст. 52 ЕПК запрещают патентование «программ для компьютеров» в самостоятельном качестве. С целью уточнения вопроса в 2002 г. была принята резолюция Европарламента[23], где указывалось, что патентование программ возможно при условии того, что программы могут «значительно» повысить эффективность взаимодействия компьютера с программой. Также предлагалось принять Директиву «О патентовании компьютерных программ» в ст. 4, которой закреплялось, что программа может быть запатентована, если: 1) она является «новой»; 2) «может найти промышленное применение» и; 3) включает «изобретательскую идею». Эти три критерия полностью отражают положения ст. 52 Европейской патентной конвенции, однако исключают запрет признание компьютерных программ «изобретениями». Впрочем, в 2005 г. Директива была отклонена.[24] Таким образом, прямого международно-правового урегулирования вопрос не получил.

Учитывая объективную потребность в обновленном толковании ЕПК (конвенция была принята более 40 лет назад), то реформирование правоприменительной практики началось с 2004 г. посредством вынесения споров о патентовании компьютерных программ на уровень Европейского патентного офиса. Так, в деле № T258/03 (Hitachi / Auction method) от 21.04.2004 г. Апелляционная палата Европейского патентного офиса указала, что ст. 52 (1) и 52 (2) ЕПК не запрещает патентование компьютерных программ, однако не каждое «техническое решение» может быть запатентовано. По мнению представителей патентного офиса, применение «технических средств» для решения проблемы вполне понятно, однако предполагает необходимость дополнения «технического решения» «инновационным». В решении по делу № T928 / 03 или № T 154/04[25] от 15 ноября 2006 г. указывалось, что компьютерные программы могут быть запатентованы при условии, что они «решают» существующую техническую проблему (как, например, ускорение работы компьютера с помощью улучшенного доступа к памяти), а также имеют «инновационный подход» (innovative step). Аналогичный вывод был сделан по делу Konami, Video Game System, где Апелляционная палата ЕПК признала, что компьютерные программы могут быть запатентованы при условии, что они облегчают работу с компьютером. Изобретения должны быть «новыми, представлять не очевидные технические решения для технических проблем и такие, которые могут быть использованы в промышленных масштабах». Соответственно, такой «общеевропейский» критерий патентования компьютерных программ предполагает, что последняя должна быть  «инновационной», решать существующую «техническую проблему» и иметь возможность промышленного (коммерческого) использования, а не только воспроизводить «существующие знания» (common general knowledge). Таким образом, Европейским патентным офисом было сформировано два критерия, которые аналогичны критериям правовой доктрины США. Фактически это означает, что отсутствие четкости  ТРИПС в вопросе патентования компьютерных программ не мешает государствам, их производящим, что и объясняет отсутствие споров в ВТО по этому поводу.

Отсутствие межгосударственных споров по этому вопросу не дает возможности уточнить официальную позицию ВТО (Органа разрешения споров («ОРС») по этому вопросу. Однако, учитывая существующую американскую и европейскую практику, в случае рассмотрения такого спора ОРС ВТО вероятнее всего станет на сторону разработчиков компьютерных программ и установит их патентопригодными согласно ст.27 ТРИПС, что обяжет государств-членов ВТО ввести патентование компьютерных программ. Полагаем, что закрепление такой международно-правовой квалификации компьютерных программ является вопросом времени, поэтому целесообразным представляется восполнить пробел, заложенный в Соглашении ТРИПС, закрепив патентование компьютерных программ, как одно из обязательств по охране прав интеллектуальной собственности в территориальных границах стран ВТО, что позволит создать единообразные правила работы ИТ сектора и ликвидировать существующую проблему охраны запатентованных в одних государствах программ на территории других государств.

Как следствие, наиболее оптимальным для определения международно-правовых критериев патентования компьютерных программ будет использование опробованных временем критерии американской доктрины[26] («инновационность», «полнота описания», «полезность», «неочевидность»).

При этом, патентование в СНГ компьютерных программ ВОЗМОЖНО.

 

[1] С 1986 г. по 1994 г. в Уругвае проходили переговоры на базе ГАТТ 1947 в результате которых была создана Всемирная торговая организация и принято Соглашение ТРИПС.

[2] См. Dennis S. Karjala, The Relative Roles of Patent and Copyright in the Protection of Computer Programs. P. 47, 53, 57

[3] Graphical user interface (GUI) – т.е. графический интерфейс операционной системы Windows был впервые представлен в 1985 г., однако  полноценное свое развитие (а не набор таблиц, цветных текстов и команд) пользователи увидели лишь в середине 1990-х с приходом Windows 3.1 и Windows 95. Учитывая сложность Уругвайского раунда торговых переговоров, его длительность (8 лет), то нужно подчеркнуть, что согласование текста Соглашения ТРИПС происходило до 1993 года, т.е. когда еще не было сформировано полноценное понимание «операционной системы», «драйвера», «компьютерной программы», «браузера» и т.д. Основным вопросом в это время была сфера патентования фармацевтических препаратов, а не сфера компьютерных программ (см. С.466 – The GATT Uruguay Round: A Negotiating History (1986-1994), Vol. IV: The End Game (Part I), Terence P. Steward Edition, Kluwer Law International (1999). 900 р.

[4] Samuelson P. Challenges for the World Intellectual Property Organization and the Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Council in Regulating Intellectual Property Rights in Information Age / Pamela Samuelson // European Intellectual Property Review . – 1999. – Vol. 21, N. 11. – P. 530.

[5] Например, в Законе РФ «Об авторском и смежных правах» указано, что «компьютерной программой» также признается «порождаемые ею аудиовизуальные отображения», а в законодательстве Украины и Казахстана такое уточнение отсутствует.

[6] Эта норма общая для Украины, Таджикистана, Казахстана и России.

[7] В отличие от Украины и Казахстана, Закон РФ «Об авторском и смежных правах»  предоставляет правовую охрану компьютерных программ и подготовительным материалам, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ.

[8] Компьютерная программа – набор инструкций в виде слов, цифр, кодов, схем, символов или в любом другом виде, выраженных в форме, пригодной для считывания компьютером, которые приводят его в действие для достижения определенной цели или результата (это понятие охватывает как операционную систему, так и прикладную программу, выраженные в исходном или объектном кодах) // ст. 1 Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости Верховной Рады Украины (ВВР), 1994, N 13, ст.64.

[9] Ст.2 Закон Республики Казахстан от 10 июня 1996 года № 6-I «Об авторском праве и смежных правах»;

[10] Ст.4 Закон Российской Федерации от 09.07.93г. №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»; Ст. 6 Закона РТ «Об авторском праве и смежных правах».

[11] Вероятнее всего основной причиной является относительно слабое развитие ИТ отрасли в странах СНГ.

[12] Право США еще в 1980 г. установило следующее определение: «компьютерная программа представляет собой набор операторов (язык программирования – Д.Ч.) или инструкций, которые будут использоваться прямо или косвенно в компьютере, с тем чтобы добиться определенного результата» //  (Copyright Amendments], Pub. L. N o. 96-5 17, 94 Stat. 30 15, 30 28 (amending §101 and §117, title 17, United States Code),  enacted December 12, 1980.)

[13] Такие как «полнота описания», «промышленная (коммерческая) пригодность», «неочевидность» и «инновационность», а также «полезность». Тут важно отметить, что ввиду действия прецедента на территории США, критерии патентования могут незначительно меняться в силу особых «корректирующих» трактовок судьями тех или иных положений патентного законодательства США. Детальное изложение актуальных критериев патентования компьютерных программ доступно на сайте Патентного ведомства США где особо выделяются такие критерии как «новизна» (она же инновационность), «полезность» и «неочевидность» («new, useful and non-obvious)») см. http://www.uspto.gov

[14] Режим охраны «компьютерной программы» как «литературного произведения» закреплен в ст. 18  Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах»  // Ведомости Верховной Рады Украины (ВВР), 1994, N 13, ст.64, а также в ст. 7 ч. 1 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах».

[15] Ст. 7 ч. 2 Закона Республики Казахстан от 10 июня 1996 года № 6-I «Об авторском праве и смежных правах» указывает, «програмы для ЭВМ» отдельно от «литературных произведений».

[16] Robert P. Merges, One Hundred Years of Solicitude: Intellectual Property Law, 1900-2000, 88 Cal. L. Rev. 2187 (2000). – Р.2227. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol88/iss6/9 (дата обращения: 11.03.2016)

[17] Технически первым патентом на программного обеспечение в США был патент № 3,380,029 от 1968 г. выданный Мартину Готсу (Martin A. Goetz). Однако, полноценная правовая доктрина патентования компьютерных программ в США была сформирована лишь в 1980-х в результате ряда судебных прецедентов (Gottschallk v. Benson; Diamond v. Diehr.) которые выработали специальные критерии применимые для патентования компьютерных программ. До этого времени, нельзя говорить о патентовании компьютерных программ в США как об отлаженной процедуре. Одним из последних патентов на компьютерную программу был патент, выданный 6 января 2016 г. № US 9,230,358 B2 которым охраняется метод, система и компьютерная программа визуализации виджетов.

[18] Программа была записана в виде цифр – бинарного кода т.е. двоичной системе счисления. Фактически речь шла о драйвере – т.е. программе с помощью которой другая программа (например операционная система) получает доступ к аппаратному обеспечению технического устройства.

[19] US Code – Title 35: PATENTS.

[20] Douglas K. Smith & Robert C. Alexander, fumbling the future: how xerox invented, then ignored, the first personal computer 119 (1988).

[21] Опасение было особенно подчеркнуто в деле рассматриваемом Европейским патентным офисом №T 0928/03 где, по мнению экспертов выносивших решение термин «изобретение» при неквалифицированном толковании ст. 52 (1) ЕПК настолько широк, что может даже включать такие знакомые всем действия, как например рукопись (письмо на бумаге). Впрочем, очевидно, что такие технические действия (и другие похожие на них) не является тем, о чем говорилось в ЕПК и не могут патентоваться// Boards of Appeal of the European Patent Office Decision in Case T 0928/03 of 02 June 2006 [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t030928eu1.html   (дата обращения 11.03.2016)

[22] Convention on the Grant of European Patents (European Patent Convention)- The new text of the Convention adopted by the Administrative Council of the European Patent Organisation by decision of 28 June 2001 (OJ EPO 2001, Special edition No. 4, p. 55) [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2010/e/ma1.html (дата обращения: 11.03.2016)

[23] См. С. 27 п.5.1  EU Parliament, Directorate-General for Research Working Paper, The Patentability of Computer Programs Discussion of European-level Legislation in the Field of Patents for Software (2002). [Электронный ресурс]. – Режим доступа:  http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/committees/juri/20020619/SoftwarePatent.pub.pdf (дата обращения: 11.03.2016)

[24] MEMO/02/32 Brussels, 20th February 2002. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-02-32_en.htm?locale=en (дата обращения: 11.03.2016)

[25] Boards of Appeal of the European Patent Office Decision in Case T 0154/04 [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t040154ex1.html (дата обращения: 11.03.2016)

[26] Мы обосновываем идею того, что доктрина США является наиболее авторитетной, так как строилась на разрешении существующих практических проблем. Использование доктрин иных государств, для создания критериев патентоспособности изобретений приведет к последующей необходимости разрешения практических проблем, что будет минимизировано в случае использования доктрины США проверенной многолетней практикой.

 

© Чибисов Дмитрий Михайлович

Впервые опубликовано 30.04.2016 как “ПАТЕНТОВАНИЕ КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ:  проблемы правовой квалификации и правоприменительная практика США, ЕС и СНГ” в Таджикистане.